Elaborado por: Dr. Ernesto Guarderas Izquierdo
En mayo de 2025 tuve la oportunidad de participar como ponente en el IV Congreso de Derecho Procesal, espacio en el que abordé la naturaleza jurídica del contrato de mutuo, su viabilidad como título ejecutivo y los aspectos conflictivos que presenta la reforma al Código Orgánico General de Procesos (COGEP) de 2023 en relación con esta figura.
Comencé mi exposición con una afirmación muy grave:
“El legislador con la reforma al COGEP del año 2023 convirtió al contrato de mutuo en título ejecutivo ‘de papel’, olvidando que la obligación que se origina en esta clase de contrato no existe sino hasta que el dinero o bienes fungibles se hayan entregado al deudor, por lo tanto, no es suficiente su sola aceptación, pues el contrato de mutuo es un contrato real no consensual. Se ha creado un título ejecutivo que contradice la norma sustancial y que, en estricto sentido, debería ser inadmitido, pues constituye un abuso de la acción ejecutiva procesal.”
Mi exposición persiguió dos objetivos: i) demostrar la incoherencia dogmática del art. 347 numeral 8 del COGEP —que describe al mutuo aceptado física o electrónicamente como título ejecutivo— y ii) plantear que se deben hacer ajustes normativos para que los acreedores de un contrato de mutuo dinerario exijan la obligación nacida de él, cobren el dinero prestado con rapidez y sin sacrificar el derecho a la seguridad jurídica.
Para ello, es oportuno recordar que el contrato de mutuo es un préstamo de consumo. Se celebra generalmente para obtener un préstamo de dinero (o de cosas fungibles). Llegado el plazo convenido se genera una obligación de restituir (entregar) del mutuario a favor del mutuante. Tal como lo establece la ley, el contrato de mutuo es un contrato real que, consecuentemente, se perfecciona con la entrega del dinero o de las cosas fungibles, conforme lo prevé el artículo 1459 del Código Civil. Si el mutuario acepta el préstamo y el mutuante no le entrega el dinero o las cosas fungibles, no se perfecciona el contrato y, consecuentemente, éste último no adquiere obligación alguna. Por lo tanto, la aceptación del mutuario no es suficiente para que se perfeccione el mismo y para que nazca la obligación de restituir las cosas fungibles prestadas y, si esta no nace, obviamente su exigibilidad no existe.
La reforma del COGEP de febrero 2023 ignoró este análisis de derecho sustancial y calificó como título ejecutivo al contrato de mutuo cuya aceptación de la voluntad se haya dado por medios físicos u electrónicos, asumiendo erróneamente que este contrato es consensual, cuando según la ley es real, dando como resultado un título ejecutivo en base a un contrato que no se sabe si se perfeccionó o no con la entrega de las cosas prestadas y, por ello, no se sabe si generó la obligación del mutuario de restituirlas en el plazo convenido.
La Ley Orgánica para la Transformación Digital y Audiovisual, que introdujo a este documento como título ejecutivo, destaca la existencia del mundo digital en el que actualmente nos encontramos. Busca concientizar a la sociedad en general, empresas y personas naturales respecto del uso progresivo de documentos virtuales, entendiéndose que la digitalización es una realidad y es y será parte de nuestro futuro como sociedad. Entre sus objetivos destaca la simplificación y la adopción de medios y tecnologías digitales en la prestación de servicios públicos, administrativos, judiciales y en las relaciones entre privados.
En la reforma al COGEP se buscó que, en aquellas partes en que la ley se refiere a documentos físicos, también se refiera a digitales. Se hacen cambios en este sentido a la forma de citación en general, expediente digital, citación en la recusación y títulos ejecutivos.
Además, en el artículo 347 se añade como un nuevo título ejecutivo a:
“Contratos de mutuo, cuya aceptación de la voluntad se haya dado por medios físicos u electrónicos de conformidad con la normativa especial.”
Actualmente, las instituciones financieras ofrecen préstamos de manera digital, a través de correo u otros medios electrónicos. Parte del procedimiento de aceptar el préstamo es firmar el contrato de mutuo electrónica o simplemente con un clic en el dispositivo. La problemática aparece en este momento. El contrato de mutuo es real, no consensual. Por lo tanto, para exigir la obligación contenida en este debe existir prueba de la entrega de la cosa fungible prestada (dinero) por parte del mutuante al mutuario. El legislador equivocadamente considera que el contrato de mutuo es consensual, y lo agrega como título ejecutivo exigiendo solamente la demostración de la aceptación del deudor, la que no determina legalmente que el contrato se perfeccionó, y si no se perfeccionó no pudo haber nacido una obligación y si no hay obligación, ¿cómo se la puede exigir?
Destaco la gravedad de la técnica legislativa empleada al momento de realizar esta reforma. Tal como afirma Azula Camacho, título ejecutivo es un documento contentivo de una obligación clara, expresa y exigible a favor del acreedor y a cargo del deudor que, por lo tanto, genera un derecho personal que se presume cierto y es plenamente exigible.
El COGEP requiere, para que proceda el procedimiento ejecutivo, que la obligación contenida en el título sea clara, pura, determinada y actualmente exigible (art. 348). Si el nacimiento de la obligación en un contrato de mutuo depende de la entrega efectiva de las cosas prestadas, un mutuo “aceptado” no demuestra tal entrega. El juez que aplique con rigor los artículos 2099 y 2100 del Código Civil y el artículo 348 del COGEP debería negar la demanda por ausencia de prueba de la exigibilidad de la obligación reclamada. Es decir, la norma crea como título ejecutivo, en realidad, una promesa de perfeccionamiento de un contrato y del nacimiento de una obligación, cuya exigibilidad y su ejecución, por tanto, no son ciertas. De esta forma se crea inseguridad jurídica, pues los juzgadores, a pesar de todas estas falencias desenmascaradas de este seudo título ejecutivo, ilegalmente añadido como tal, no pueden denegar justicia.
En efecto, la parte actora que aparejare a su demanda ejecutiva este título justificará su derecho a accionar ejecutivamente, conforme a ley. La pregunta que cabe en este punto es: ¿frente a ello, la parte demandada qué excepción podría oponer en su defensa?, tomado en cuenta que actualmente las excepciones que el demandado puede oponer a la demanda ejecutiva son numerus clausus. La única, pero muy discutible opción, sería argumentar que la presentación del contrato de mutuo y su simple aceptación física o digital no demuestra la entrega de las cosas fungibles prestadas que justifiquen el perfeccionamiento del contrato y el nacimiento de la obligación exigida, lo que provocaría que esta no reúna las características de ejecutiva y, por lo mismo, tal documento sería un título no ejecutivo por ser improcedente su ejecución, lo cual se ajustaría a la excepción prevista en el artículo 353 numeral 1 del COGEP, en concordancia con el artículo 348 ibidem.
¿Es efectiva la inclusión del contrato de mutuo como título ejecutivo?
Dada la clara contradicción entre el COGEP y la naturaleza jurídica del contrato de mutuo, surgen dudas e incertidumbres sobre el legal uso de este documento como título ejecutivo, lo que seguramente desincentivará su utilización.
Legislación comparada
En países como Colombia, Chile, Uruguay, Argentina y Paraguay, la normativa procesal no contempla expresamente al contrato de mutuo como título ejecutivo por sí mismo. Si bien todos los ordenamientos permiten la ejecución basada en instrumentos privados, estos deben cumplir requisitos adicionales como el reconocimiento judicial de la firma del deudor, o su autenticación por escribano o notario. En consecuencia, en los indicados países el contrato de mutuo solo podrá servir como título ejecutivo si reviste alguna de estas formalidades, pero no por el solo hecho de ser un contrato de mutuo. Esto implica que, en su forma simple, este contrato no constituye título ejecutivo en la legislación procesal de estos países.
En virtud de todo lo expuse, propuse sustituir el texto del numeral 8 del artículo 347 del COGEP por el siguiente:
“Contratos de mutuo cuya aceptación de la voluntad se haya dado por medios físicos u electrónicos de conformidad con la normativa especial, acompañado de prueba física o digital de la entrega del dinero o bienes prestados.”
Conclusiones:
- El contrato de mutuo aceptado física o electrónicamente, sin prueba de entrega de los bienes prestados, es un título ejecutivo aparente, no legal.
- Se requiere una reforma del numeral 8 del artículo 347 del COGEP, en la que se exija prueba física o electrónica de la entrega de los bienes prestados, que demuestre que el contrato de mutuo se perfeccionó.
- La inclusión del contrato de mutuo como título en la forma prevista en el numeral 8 del artículo 347 del COGEP genera inseguridad jurídica, pues no hay coherencia entre la norma procesal y la sustantiva sobre un mismo documento.
